megatron
19.Ocak.2015, 08:43
Boşanma Davalarında, MSN ve E.posta Kayıtları Delil Olabilir Mi?
Stj. Av. Serhat Koç – Son dönemde hukuk davalarında ve özellikle de boşanma davalarında, hukuka aykırı şekillerle elde edilmiş delillerin mahkemelere sunulmasında veya hukuka aykırı delillerin mahkemelerce toplanması taleplerinde bir artış söz konusu. Bu nedenle; hak arama hürriyeti ile diğer temel haklar arasında ortaya çıkan bir çatışmadan bahsedebiliriz.
Anlatacaklarımızı anlatmadan once söylemek gerekir ki aşağıda açıklayacağımız hususlar: “Boşanma davası bir hukuk davasıdır, hukuk davalarında hukuk aykırı olarak elde edilen delilin kullanılamayacağına ilişkin bir hüküm mevzuatımızda yoktur, bu nedenle de hukuka aykırı elde edilen delilin kullanılmasındaki yasak CMK da ifadesini bulmuş ve sadece ceza hukukunda geçerlidir.” şeklindeki iddianın karşı tezi olma savındadır
Anayasa tüm kanunların üstündedir ve hiç bir kanun anayasaya aykırı olamaz. Anayasanın md.38 (Ek: 3.10.2001-4709/15 md.) ” Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez. ” şeklindeki hükmü de açıktır. Bu maddenin başlığında geçen suç ve cezalara ilişkin hükümler cümlesi bize bu hükmün hukuk davalarında geçerli olmadığı ve fakat sadece ceza davaları açısından uygulanabilir olduğu yorumunu yaptırabilir mi? Anayasa md. 38’de hükmün sadece ceza davalarında tatbik edilebilir olduğundan bahsedilmediği gibi madde de açıkça denilmektedir ki: hukuka aykırı delil kullanılamaz. Aksi yönde yorum olan Yargıtay kararlarının da bağlayıcı değildir. Bağlayıcı olan İçtihadı birleştirme kararları ve YARGITAY Büyük genel kurulu kararlarıdır. Kaldı ki Ceza yargılamasını da sadece ceza mahkemeleri yapmamaktadır, örneğin Fikri ve Sinai Haklar mahkemesi de ceza verebilir(556 sayılı KHK).
Tabi ki Anyasa’nın bu hükmünü kıyas yoluyla hukuk usulüne taşımak yerine, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa bu hüküm ayrıca ve açıkça eklense çok daha açık bir çözüm elde edilmiş olur. Kanunda yazmayan bir yasağın kıyasen uygulanması yerine; eğer yasağın uygulanmasında yarar görülüyorsak ki bu açıktır, kanuna da yazılması gerektiği konusunda şüphe yoktur. Usul kanunları açık ve seçik olmalı, yoruma gerek bırakmamalıdır. Bu nedenle de kanunda yazmayan konular uygulayıcılar tarafından yazılmamalıdır
Bizce; hukukumuzda yasak ağacın meyveleri olarak da tabir edilen, hukuka aykırı olarak elde edilmiş deliller gerek Ceza gerekse Hukuk davalarında kullanılamaz, örneğin tehdit altında yaşayan evil bir kadının çareyi eşinin sesini kaydetmekte bulması ve açtığı davada bu kayıtların hukuka aykırı olarak elde edildiği için kullanılamadığını düşünelim ancak ülkemiz Aile Mahkemesi hakimleri bu kayıtları yine de dinlemek isteyeceklerdir ve delil olarak kabul edilmese de bu kayıtlar en azından hakimde bir kanaat uyandıracaktır. Hukuka aykırı elde edildiği Kabul edilmiş olsa bile, takdiri deliller içinde değerlendirilen bu delile dayanılarak hüküm kurulması muhtemeldir. Böyle bir durumu kabul etmek mümkün değildir. Esasen hakim, o delil hiç yokmuş gibi hüküm vermek zorundadır.
Bu noktada, ceza hukukunda hukuka aykırı delili örneklersek :CMK 135/2 Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.Somut olayda bu ibarenin aksine kayda alınmış ve mahkeme huzuruna getirilmişse bu hukuka aykırı delildir.Hukuk davasında da hukuka aykırı delil vardır : Mektup ,posta,Telefon gizliliği ihlal edilerek delil elde edilmişse bu da hukuka aykırı delildir.
E-postalar açısından durum, başkasına ait mektupların posta kutusundan gizlice alınıp, mahkemeye delil olarak sunulmasından farklı değildir. Elektronik mesajların da geleneksel mektupların elektronik biçimlileri olmaları nedeniyle kişisel nitelik taşımalarından dolayı bunlara yapılan bu tip bir +++++++ün de (izinsiz okunması vb.) haberleşme hürriyetini ihlali olacağı ve hukuka aykırı delil niteliğinde olduğu tartışmasızdır ve hakimlerce dikkate alınmayacaklardır, genelde de uygulamanın bu yönde olduğunu tespit ediyoruz. Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus: kişinin yazışmaların kendisinden kaynaklandığı konusunda ikrarı olmadığı sürece Mahkemenin nasıl bir yola başvurarak o yazışmaların söz konusu kişiye aidiyetine karar verdiği konusudur ki bu tip bir ispatın yapılması tamamen imkansız olmasa da çok da kolay değildir.
Bu bağlamda: özel hukuk yargılamasında dolayısıyla da boşanma davalarında bir iddianın ispatı amaciyla anayasaca güvence altına alınan temel haklarımızdan olan haberleşme hürriyetinin engellenmesi ve gizliliğine dokunulması ve bu anlamda iletişimin tespitinin yasal hiç bir dayanak noktası bulunmamaktadır. Bu şekilde haberleşme hürriyetinin engellenmesi ve sınırlandırılması amacıyla iletişimin tespiti kanuni düzenleme ile bile olsa yapılamaz. Bir hakim de zaten yasal dayanaktan yoksun hiç bir yetki kullanamaz.
Uygulamada boşanma davalarında mahkemece toplanması istenilen delillerden en önemlilerinden biri diğer tarafın başka bir ilişkisi olduğunu ispat edecek yönde olanlardır. Bu nedenle tarafların telefonla görüşmelerinin tespitine ilişkin talepler mahkemelerce kabul edilmekte, ve telefon şirketleri de kendilerine yazılan müzekkerelere cevap vermektedirler.
Boşanma davalarında bazen de karşı tarafın ilişkisi bulunduğu iddia edilen üçüncü şahıslara ilişkin iletişim bilgilerinin tespiti talep konusu olabilmektedir. Uygulamada böyle bir talebin varlığı halinde üçüncü şahısların iletişimin tespiti için müzekkere yazdırmaktan çekinmeyen hakimlerimiz olduğu gibi ilgili muhatap operatörlerin de bu talepleri olumlu yanıtladıkları bilinmektedir. Dava dışı üçüncü şahısların iletişiminin tespiti talebi açıkça hukuka aykırıdır. Mahkeme böyle bir talebi reddetmelidir; bu şekilde bir tespit yapılmış olsa dahi hukuka aykırı olduğundan, değerlendirilmeye kesinlikle alınmamalıdır. Aksi bir uygulamada talepte bulunan ve bu talebi kabul edenler yönünden sorumluluk gerektirecektir.
Taraflardan birinin talebi ile karşı tarafın telefonu, bilgisayarı üzerinde inceleme yapılarak kayıtlı, alınan, gönderilen mesajlarının tespitinin yapılması şeklindeki bir inceleme kişinin hem özel hayatına müdahale olacağı hem de özel hayatına müdahale olacağından reddedilmelidir. Ancak, haberleşme hürriyeti temel haklardan biri olmakla birlikte karşı tarafın rızası halinde iletişimin tespiti yapılıp delil olarak değerlendirilebilir, bu şartta bu haktan vazgeçilmiş olunur.
Stj. Av. Serhat Koç – Son dönemde hukuk davalarında ve özellikle de boşanma davalarında, hukuka aykırı şekillerle elde edilmiş delillerin mahkemelere sunulmasında veya hukuka aykırı delillerin mahkemelerce toplanması taleplerinde bir artış söz konusu. Bu nedenle; hak arama hürriyeti ile diğer temel haklar arasında ortaya çıkan bir çatışmadan bahsedebiliriz.
Anlatacaklarımızı anlatmadan once söylemek gerekir ki aşağıda açıklayacağımız hususlar: “Boşanma davası bir hukuk davasıdır, hukuk davalarında hukuk aykırı olarak elde edilen delilin kullanılamayacağına ilişkin bir hüküm mevzuatımızda yoktur, bu nedenle de hukuka aykırı elde edilen delilin kullanılmasındaki yasak CMK da ifadesini bulmuş ve sadece ceza hukukunda geçerlidir.” şeklindeki iddianın karşı tezi olma savındadır
Anayasa tüm kanunların üstündedir ve hiç bir kanun anayasaya aykırı olamaz. Anayasanın md.38 (Ek: 3.10.2001-4709/15 md.) ” Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez. ” şeklindeki hükmü de açıktır. Bu maddenin başlığında geçen suç ve cezalara ilişkin hükümler cümlesi bize bu hükmün hukuk davalarında geçerli olmadığı ve fakat sadece ceza davaları açısından uygulanabilir olduğu yorumunu yaptırabilir mi? Anayasa md. 38’de hükmün sadece ceza davalarında tatbik edilebilir olduğundan bahsedilmediği gibi madde de açıkça denilmektedir ki: hukuka aykırı delil kullanılamaz. Aksi yönde yorum olan Yargıtay kararlarının da bağlayıcı değildir. Bağlayıcı olan İçtihadı birleştirme kararları ve YARGITAY Büyük genel kurulu kararlarıdır. Kaldı ki Ceza yargılamasını da sadece ceza mahkemeleri yapmamaktadır, örneğin Fikri ve Sinai Haklar mahkemesi de ceza verebilir(556 sayılı KHK).
Tabi ki Anyasa’nın bu hükmünü kıyas yoluyla hukuk usulüne taşımak yerine, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa bu hüküm ayrıca ve açıkça eklense çok daha açık bir çözüm elde edilmiş olur. Kanunda yazmayan bir yasağın kıyasen uygulanması yerine; eğer yasağın uygulanmasında yarar görülüyorsak ki bu açıktır, kanuna da yazılması gerektiği konusunda şüphe yoktur. Usul kanunları açık ve seçik olmalı, yoruma gerek bırakmamalıdır. Bu nedenle de kanunda yazmayan konular uygulayıcılar tarafından yazılmamalıdır
Bizce; hukukumuzda yasak ağacın meyveleri olarak da tabir edilen, hukuka aykırı olarak elde edilmiş deliller gerek Ceza gerekse Hukuk davalarında kullanılamaz, örneğin tehdit altında yaşayan evil bir kadının çareyi eşinin sesini kaydetmekte bulması ve açtığı davada bu kayıtların hukuka aykırı olarak elde edildiği için kullanılamadığını düşünelim ancak ülkemiz Aile Mahkemesi hakimleri bu kayıtları yine de dinlemek isteyeceklerdir ve delil olarak kabul edilmese de bu kayıtlar en azından hakimde bir kanaat uyandıracaktır. Hukuka aykırı elde edildiği Kabul edilmiş olsa bile, takdiri deliller içinde değerlendirilen bu delile dayanılarak hüküm kurulması muhtemeldir. Böyle bir durumu kabul etmek mümkün değildir. Esasen hakim, o delil hiç yokmuş gibi hüküm vermek zorundadır.
Bu noktada, ceza hukukunda hukuka aykırı delili örneklersek :CMK 135/2 Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.Somut olayda bu ibarenin aksine kayda alınmış ve mahkeme huzuruna getirilmişse bu hukuka aykırı delildir.Hukuk davasında da hukuka aykırı delil vardır : Mektup ,posta,Telefon gizliliği ihlal edilerek delil elde edilmişse bu da hukuka aykırı delildir.
E-postalar açısından durum, başkasına ait mektupların posta kutusundan gizlice alınıp, mahkemeye delil olarak sunulmasından farklı değildir. Elektronik mesajların da geleneksel mektupların elektronik biçimlileri olmaları nedeniyle kişisel nitelik taşımalarından dolayı bunlara yapılan bu tip bir +++++++ün de (izinsiz okunması vb.) haberleşme hürriyetini ihlali olacağı ve hukuka aykırı delil niteliğinde olduğu tartışmasızdır ve hakimlerce dikkate alınmayacaklardır, genelde de uygulamanın bu yönde olduğunu tespit ediyoruz. Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus: kişinin yazışmaların kendisinden kaynaklandığı konusunda ikrarı olmadığı sürece Mahkemenin nasıl bir yola başvurarak o yazışmaların söz konusu kişiye aidiyetine karar verdiği konusudur ki bu tip bir ispatın yapılması tamamen imkansız olmasa da çok da kolay değildir.
Bu bağlamda: özel hukuk yargılamasında dolayısıyla da boşanma davalarında bir iddianın ispatı amaciyla anayasaca güvence altına alınan temel haklarımızdan olan haberleşme hürriyetinin engellenmesi ve gizliliğine dokunulması ve bu anlamda iletişimin tespitinin yasal hiç bir dayanak noktası bulunmamaktadır. Bu şekilde haberleşme hürriyetinin engellenmesi ve sınırlandırılması amacıyla iletişimin tespiti kanuni düzenleme ile bile olsa yapılamaz. Bir hakim de zaten yasal dayanaktan yoksun hiç bir yetki kullanamaz.
Uygulamada boşanma davalarında mahkemece toplanması istenilen delillerden en önemlilerinden biri diğer tarafın başka bir ilişkisi olduğunu ispat edecek yönde olanlardır. Bu nedenle tarafların telefonla görüşmelerinin tespitine ilişkin talepler mahkemelerce kabul edilmekte, ve telefon şirketleri de kendilerine yazılan müzekkerelere cevap vermektedirler.
Boşanma davalarında bazen de karşı tarafın ilişkisi bulunduğu iddia edilen üçüncü şahıslara ilişkin iletişim bilgilerinin tespiti talep konusu olabilmektedir. Uygulamada böyle bir talebin varlığı halinde üçüncü şahısların iletişimin tespiti için müzekkere yazdırmaktan çekinmeyen hakimlerimiz olduğu gibi ilgili muhatap operatörlerin de bu talepleri olumlu yanıtladıkları bilinmektedir. Dava dışı üçüncü şahısların iletişiminin tespiti talebi açıkça hukuka aykırıdır. Mahkeme böyle bir talebi reddetmelidir; bu şekilde bir tespit yapılmış olsa dahi hukuka aykırı olduğundan, değerlendirilmeye kesinlikle alınmamalıdır. Aksi bir uygulamada talepte bulunan ve bu talebi kabul edenler yönünden sorumluluk gerektirecektir.
Taraflardan birinin talebi ile karşı tarafın telefonu, bilgisayarı üzerinde inceleme yapılarak kayıtlı, alınan, gönderilen mesajlarının tespitinin yapılması şeklindeki bir inceleme kişinin hem özel hayatına müdahale olacağı hem de özel hayatına müdahale olacağından reddedilmelidir. Ancak, haberleşme hürriyeti temel haklardan biri olmakla birlikte karşı tarafın rızası halinde iletişimin tespiti yapılıp delil olarak değerlendirilebilir, bu şartta bu haktan vazgeçilmiş olunur.